Vigilancia doméstica
de señales después del 11 de septiembre,
por Jorge Mata y Peter Turner
1
Autoridad para conducir acciones por militares federales sin
autorización del legislativo
Los críticos de la administración Bush
sostienen que “[e]stá meridianamente
claro que controlar las comunicaciones de un ciudadano de Estados Unidos en el
interior del país sin autorización judicial previa es ilegal, según una ley de
1978” [1]. Añaden que “[e]l
vicepresidente Dick Cheney acaba de rubricar todo esto: se trata de recuperar
los poderes del presidente erosionados desde la guerra de Vietnam y del
Watergate. Lo prueba el último escándalo, el de las escuchas telefónicas sin
control ni judicial ni parlamentario. [...] ¿No nos están llevando ya a una
Edad Oscura?” [2]. Estas aseveraciones y preguntas van a ser comentadas
aquí.
El programa secreto desvelado en un artículo
de The New York Times [3] en diciembre de 2005 contempla la vigilancia temporal
de señales (por ejemplo, e-mails, mensajes de teléfonos móviles, conversaciones
telefónicas) que tengan por origen o destino territorios no de los EE UU. Vamos
a excluir, por ello, la vigilancia de señales completamente iniciadas y
desarrolladas en el interior de territorios jurisdicción de los EE UU. Por
supuesto, al tratar de recogida de señales, excluimos de este análisis el
estudio de registros de domicilios en el interior de tales territorios.
Vayamos
directamente a la fuente, la Constitución federal [4]. El Congreso federal
(compuesto de una Cámara de Representantes
y un Senado) tiene ciertas competencias al
respecto, como, por ejemplo, dotar de fondos a los departamentos militares del
ejecutivo de los EE UU (artículo II, octava sección):
1. El
Congreso tendra facultad: Para establecer y recaudar contribuciones, impuestos,
derechos y consumos; para pagar las deudas y proveer a la defensa común y
bienestar general de los Estados Unidos; [...].
11. Para declarar
la guerra [...].
12. Para reclutar
y sostener ejercitos [...]. [ortografía del original]
Sin
embargo, la conducción de las operaciones militares no es competencia del
Congreso o cualquier otro cuerpo. El artículo II confiere a un cargo civil
electo, de mandato temporal, aunque renovable, la dirección de las fuerzas
armadas federales (otras fuerzas pueden ser federalizadas temporalmente): el
presidente de la unión. Según el artículo II, segunda sección:
1. El
Presidente será comandante en jefe del ejercito y la marina de los Estados
Unidos y de la milicia de los diversos Estados cuando se la llame al servicio
activo de los Estados Unidos; [...].[ortografía del
original]
En
opinión común de los que redactaron el proyecto de la constitución en 1787 [5]:
Varios
precedentes históricos confirman las capacidades del presidente federal cuando
actúa como comandante en jefe. Así, por ejemplo, según sentencia de la Corte
Suprema de los EE UU, “el Presidente no
sólo está autorizado sino obligado a resistir la fuerza con la fuerza [...] sin
esperar ninguna autoridad legislativa especial” en caso de guerra [6] (en
esta sentencia, se trataba acerca de la invasión de la nación, o rebelión de
los estados de la unión). Es decir, el presidente federal tiene autoridad
independiente para repeler actos de agresión de terceros, sin autorización
legislativa directa, y los tribunales tendrán fuertes limitaciones para revisar
el nivel de fuerza empleado. Aludiendo a esa sentencia de la Corte Suprema, el
juez Silberman en Campbell v. Clinton,
2000 [7], en caso llevado ante el tribunal de apelación del Distrito de
Columbia, sostiene que los tribunales no
tendrán autoridad para tal revisión.
Esta
sentencia [6] es muy importante, porque los peticionarios alegaban que era
insuficiente la autoridad del presidente federal para imponer un bloqueo (que
es un acto de guerra) a los estados que se separaban de la unión debido a que
el Congreso de los EE UU no había declarado la guerra a la Confederación. La
Corte Suprema, reconociendo que el Presidente no “tiene poder para iniciar o declarar una guerra”, sostuvo que “la guerra puede existir sin una declaración
por cada lado”. A esto hay que unir lo ya dicho sobre estar obligado a
combatir sin esperar que el Congreso declare la guerra o dé autorización
expresa.
2
Autoridad para prevenir ataques y comunicaciones al Congreso
No es nada
nuevo el terrorismo no apoyado en una nación reconocida por los demás. La
resolución del Congreso sobre poderes de guerra (War Powers Resolution [8])
establece que “[l]os poderes
constitucionales del Presidente como comandante en jefe para introducir las
fuerzas armadas de los Estados Unidos en hostilidades [sólo puede ejercerse
por] (1) declaración de guerra [que es competencia del legislativo], (2)
autorización legal específica, o (3) la emergencia nacional que crea un ataque
contra los Estados Unidos, sus territorios o posesiones, o sus fuerzas armadas”.
Al
margen de que acciones anteriores a la presidencia Bush, como la campaña en
Kosovo, no contaron con autorización expresa del Congreso, por lo que es
posible imaginar acciones sin su apoyo expreso, el caso de ataques como los del
11 de septiembre de 2001 por organizaciones como al-Qaeda queda recogido en el
anterior punto (3). La posterior autorización expresa del 18 de septiembre de
2001, que se suele nombrar como AUMF (Authorization for Use of Military Force)
[9], establece que
“el
Presidente tiene autoridad bajo la Constitución para tomar acción para detener
y prevenir actos de terrorismo internacional contra los Estados Unidos”
sin
aludir a leyes federales, sino a la autoridad conferida por la Constitución.
También establece que los ataques del 11 de septiembre
“hacen
necesario y apropiado que los Estados Unidos ejerzan sus derechos de
autodefensa y protegan a los ciudadanos de los Estados Unidos en el interior y
en el exterior”.
Hay
varias fuentes legales, por tanto, que indican que el jefe del ejecutivo puede
combatir con la fuerza acciones contra los EE UU, sean exteriores (los piratas
berberiscos en el mediterráneo, principios del siglo XIX) o interiores (guerra
de secesión, en los 1860), sin declaración de guerra y sin supervisión
judicial, si bien la práctica
democrática “exige” supervisión legislativa (consultas con congresistas y
comunicaciones a los comités competentes, por ejemplo, en contra de lo afirmado
en [2]). Estas medidas de prevención incluyen la detención de personas, toma de
prisioneros, o registros y requisas, no por parte de los agentes del ejecutivo
que auxilian a los tribunales, sino como acciones tomadas por el jefe de las
fuerzas armadas (federales o federalizadas).
Todos
los tribunales federales de apelación que hasta ahora han tocado el tema de las
vigilancias sin orden judicial para asuntos de inteligencia extranjera dentro
de los EE UU (es decir, tribunales de al menos cuatro jurisdicciones federales
de nivel superior de las ocho que hay), han reconocido la autoridad
constitucional inherente al Presidente para ordenar tales vigilancias. El
tribunal de apelación para los casos de FISA (luego comentamos sobre FISA y sus
tribunales) dijo al respecto de los registros
(no ya vigilancia de señales) en 2002 que
todos los otros
tribunales que han decidido sobre el asunto [han sostenido] que el Presidente
tenía la autoridad inherente para llevar a cabo registros sin orden para
obtener información de inteligencia extranjera [...]. Damos por supuesto que el
Presidente tiene tal autoridad [...] [10]
En lo que se refiere a las
consultas con congresistas, en vez de una notificación oficial previa a la ejecución de órdenes del
Comandante en Jefe, hay sentencias de la Corte Suprema que mencionan
precedentes. Por ejemplo, en 1941, después de marcharse los británicos de
Islandia para apoyar los esfuerzos de guerra del Reino Unido, fuerzas de los EE
UU ocuparon la isla para impedir que fuera atacada por fuerzas del Eje. Se
notificó al Congreso el mismo día que las tropas llegaban allí (Chief Justice
Vinson, Justice Reed & Justice Minton, dissenting, [11]).
Este fue un caso de acción no
completamente urgente, ya que nadie había atacado Islandia en al menos semanas,
pero pareció en su momento de sentido común que un debate público en el
Congreso para autorizar el envío de una fuerza armada sería un aviso a las
potencias del Eje de que no había tropas en marcha para proteger la isla y que,
a consecuencia de ese aviso, la paz se vería amenazada, ya que las potencias se
podrían sentir “invitadas” a ocupar Islandia.
3
Vigilancia con y sin orden judicial. FISA
Se
considera que la prescripción de una enmienda constitucional sobre registros no
tiene casi excepciones en el interior de los EE UU. La cuarta enmienda
establece que [4]
El derecho de los
habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo
de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al
efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosimil, estén corroborados
mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba
ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas. [ortografía del original]
Declarando
que el standard de “arbitrariedad” (“against
unreasonable searches and seizures” en el original) es primordial en esta
enmienda, múltiples veces se ha aceptado registros sin autorización en la Corte
Suprema: Chimel v. California (1969)
[12], o, yendo hacia atrás, Terry v. Ohio
(1968) [13], McDonald v. United States
(1948) [14], Carroll v. United States
(1925) [15]. Pero no vamos a discutir estos casos domésticos, sino que nos
vamos a ceñir a la vigilancia de señales y al caso en que las comunicaciones se
originan o terminan en el exterior del país, que es el caso, inter alia, del que tratan [1] y [2].
Lo que
[1] refiere como “una ley de 1978” es
la Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA, 1978, [16]). En el caso
comentado antes que llevaba uno de los tribunales creados por esa ley (FIS
Court of Review), se estableció como claramente reconocida la autoridad
constitucional del Presidente para ordenar vigilancia en casos de inteligencia
exterior, incluso dentro del país. Ejemplos: escucha de comunicaciones de
embajadas, movimientos de su personal por el país, escucha de ciudadanos de los
EE UU vigilados por espionaje.
Los
tribunales FISA no son secretos, sino que sus deliberaciones no se comunican a
los afectados de forma que no pueden apelar los registros ordenados, salvo
después de terminadas las investigaciones o etapas de las mismas. Los once
magistrados que componen FISC (FIS Court,
también llamado FISA Court) son
nombrados públicamente por el presidente del Tribunal Supremo, tomados de entre
siete distritos judiciales federales (así se evita concentración excesiva de
jueces con relación muy frecuente). Además, otros tres magistrados son
designados públicamente para revisar las apelaciones contra las decisiones de
esos once anteriores (esto es, FIS Court
of Review o FISCR, común aunque incorrectamente conocido como FISA Court of Review). El presidente del
Tribunal Supremo es uno de los depositarios de las deliberaciones y decisiones
tomadas por esos magistrados. El número de supervisiones y garantías que han
previsto los legisladores es muy alto, de forma que reciben documentación
varios comités parlamentarios de inteligencia y defensa.
Expresamente,
una sentencia de la Corte Suprema en 1972 establece como obligada la
supervisión judicial para un caso en el que un grupo pequeño de ciudadanos de
los EE UU intentan derribar el gobierno federal, y juzga que [17]:
(a) la obligación del gobierno de salvaguardar la seguridad doméstica
debe sopesarse con el potencial peligro que las vigilancias no razonables
supongan para la privacidad individual y la libre expresión (ib., p 314-315)
(b) las libertades de la cuarta enmienda no se pueden garantizar
apropiadamente si las vigilancias de seguridad domésticas se conducen solamente
según el criterio del poder ejecutivo sin el juicio no comprometido de un
magistrado neutral.
Claramente,
la posibilidad de actuar se ve constreñida si no hay un estado de guerra: a
falta de suficiente número de implicados, a falta de organización cuasi
militar, a falta de una declaración de secesión, en disputas domésticas debe
haber, como norma general, examen de un funcionario neutral (es decir, un
miembro de la judicatura).
Sin embargo, como hemos visto, no es
necesaria la declaración del Congreso de tal guerra, basta con que, por así
decir, la haya de facto por un
ataque, por citar un ejemplo. La disputa actual sobre los poderes del Ejecutivo
federal, en gran medida, se debe a la división de opiniones entre los lados del
espectro político: los republicanos creen estar en una guerra y reclaman los
medios, tratamientos y enfoque característicos de la misma; los demócratas
defienden que se puede llevar la lucha contra al-Qaeda mediante tribunales y
extradiciones y reclaman el abandono de lo que Fidel Castro ha
llamado [18], con motivo de la muerte de al-Zarqawi, “ese tipo de actitud”.
Por eso, [2] hace referencia “[a]l último
escándalo, el de las escuchas telefónicas sin control ni judicial ni parlamentario”.
Ya hemos comentado que hay múltiples precedentes, algunos de los cuales se
remontan a la fundación de la república. Algunos casos se discuten en un
artículo de Robert F Turner [19]:
Ante todo, los
Padres Fundadores sabían por experiencia que el Congreso no podía mantener
secretos. En 1776, Benjamin Franklin y sus cuatro colegas del Comité de
Correspondencia Secreta (Committee of Secret Correspondence) concluyeron
unánimemente que no podían comunicarle al Congreso Continental la asistencia
que Francia daba a la Revolución Americana, porque “vemos por fatal experiencia
que el Congreso tiene demasiados miembros para mantener secretos”.
Mientras la
Constitución se estaba ratificando, John Jay –el más experimentado diplomático
de América y la primera elección de George Washington para ser secretario de
estado– escribió [Federalist no. 64] que habría casos en los que podría
obtenerse “la más útil inteligencia” si las fuentes foráneas pudieran ser
“aliviadas de su angustia de ser descubiertas”, y notó que había muchos “que
podrían apoyarse en el secreto del presidente, pero que no confiarían en el del
Senado”. Alabó a continuación la nueva Constitución por distribuir los poderes
para asuntos del exterior de forma que el presidente fuera capaz de “gestionar el
asunto de la inteligencia de la manera que la prudencia sugiriera”.
En 1790, cuando la
primera sesión del Primer Congreso asignó dinero para relaciones exteriores, la
ley requería expresamente que el presidente “diera cuenta específicamente de
aquellos gastos cuyo dinero, según su criterio, pudiera ser público, y también
por la cantidad de esos gastos que pensara no fuera aconsejable especificar”.
No demandaron que el Presidente Washington compartiera secretos de inteligencia
con ellos. Y en 1818, cuando se produjo una disputa sobre una misión
diplomática a América del Sur, el legendario Henry Clay dijo a sus colegas de
la Cámara [de Representantes] que si la misión había sido pagada con el
presupuesto de contingencias del presidente, no sería “una materia apropiada
para investigación” por el Congreso.
Finalmente,
[p]or casi 200
años se había entendido por las tres ramas del gobierno que la recolección de
inteligencia –especialmente en tiempo de guerra– era una prerrogativa
exclusivamente presidencial, conferida al presidente por el artículo II,
sección primera de la constitución. Washington, Madison, Jefferson, Hamilton,
John Marshall y muchos otros reconocieron que la concesión del "poder
ejecutivo" al presidente incluía el control de la recolección de
inteligencia. No fue por casualidad que no hubiera ninguna provisión de
supervisión del Congreso sobre asuntos de inteligencia en la ley de Seguridad
Nacional de 1947.
Es
evidente, especialmente en las últimas décadas, la tensión entre los
legisladores demócratas y los sucesivos Ejecutivos republicanos por la
conducción de la política exterior. Estos precedentes no son tenidos por
relevantes por aquéllos, mientras que los Ejecutivos se apoyan en los mismos.
4 El
“conflicto” entre AUMF y FISA. Autoridad supralegal, constitucional
El
profesor Cass Sunstein,
que no es precisamente un votante republicano, sino que es lo que suele definir
como “progresista” y asesor de organizaciones como los ecologistas
WWF, ha planteado [20] el hipotético caso extremo en que alguien tan
significado como un autor de una declaración de guerra contra los EE UU (Mr. M.
bin Laden) efectuase una llamada telefónica a una ciudad dentro de los EE UU
(como Nueva York). ¿Puede en este caso el comandante en jefe escuchar la
llamada? Para el profesor Sunstein, AUMF [9] da suficiente autorización. [Para
algunos autores, es de sentido común que se escuche esa conversación, al margen
de AUMF.]
¿Puede
ocurrir que AUMF esté mal redactada y contradiga FISA? Esta es la tesis de
algunos críticos. En todo caso, haría falta un análisis que establezca cuál
prevalece, pero no necesariamente se debe anular AUMF por incompatibilidad con
FISA. Más bien es argüible que AUMF, por ser más reciente, expresa un punto
mejor que FISA el parecer del pueblo en este momento post-once de septiembre de
2001. También es verdad que la ley más específica, en caso de conflicto, suele
tener más valor que la general, inespecífica, y AUMF es claramente más amplia y
general que FISA.
La
tesis del Ejecutivo es que no hay tal incompatibilidad. La ley federal (18 USC
2511(2)(f) [21]) establece que los procedimientos de vigilancia electrónica
sólo serán los de dos capítulos (121 y 206)
del título XVIII (ley criminal federal) y los de FISA. A su vez, en FISA, la
sección 109 establece que son ilegales las escuchas,
digamos, “salvo en lo autorizado por ley”, creando una excepción muy amplia,
especialmente cuando se compara con las limitaciones del título XVIII (vid. 18
USC 2511(1) o 2511(2)(e)). La tesis del Ejecutivo sostiene que AUMF es una de
esas otras legislaciones, como ya previó FISA al decir “salvo en lo autorizado
por ley”, por analogía con 18 USC 4001(a) [22], que dice que ningún ciudadano
de los EE UU será detenido por los EE UU “salvo según lo dispuesto por una ley
del Congreso”.
Al
final, el problema parece reducirse a la potencia de AUMF para incluir las
vigilancias, registros, etc. Si AUMF autoriza que fuerzas militares entren en
combate con fuerzas enemigas fanáticas, con la que es inevitable que haya
víctimas mortales, puede dudarse de que la misma ley no permita la toma de
prisioneros, despojarles de sus armas y otras pertenencias, que oficiales de
inteligencia les interroguen en campos de prisioneros, y que se les vigile,
escuche, etc. Bien, la Corte Suprema decidió en el caso Hamdi [23] que si AUMF permite entrar en combate con el enemigo,
permite arrestar al mismo, incluso si es ciudadano de los EE UU, aludiendo,
entre otras cosas, a que esto ha ocurrido también con ciudadanos durante la
guerra de secesión. Como dice la Corte, a “la luz de estos principios, no tiene
peso que AUMF no tenga disposiciones específicas de detención” de enemigos.
La
posición del Ejecutivo es que AUMF permite la detención de enemigos y la
escucha de sus comunicaciones, aun sin citarlas expresamente, porque son
incidencias ligadas necesariamente a un conflicto armado (“inherentes al
conflicto armado”, dicen algunas formulaciones).
Finalmente,
si no hubiera tal autoridad conferida por una ley (AUMF), el Ejecutivo
intentaría defender una autoridad supralegal, basada en la Constitución, quizá
ayudado de las tensiones entre la judicatura y el Legislativo, que han sido
tratadas recientemente de una forma que puede favorecer al Ejecutivo en esta
disputa. Una habitual objeción de quienes no creen en los poderes de guerra del
comandante en jefe (quienes, como [2], encuentran reprobable “recuperar los poderes del presidente
erosionados desde la guerra de Vietnam y del Watergate”) es que la
Constitución permite al Congreso no dirigir las acciones del Presidente cuando
actúa como comandante en jefe dirigiendo militares, pero sí acotar los medios
empleados por el Presidente para esos fines, sin llegar a anularlos.
Esta
proposición, sin embargo, sería previsiblemente contraatacada por el Ejecutivo
recurriendo a una reciente sentencia de la Corte
Suprema que, en 2000 [24], estableció que una ley del Congreso no podía limitar
una determinación de la Corte enraizada en la Constitución (“constitutionally based”) alegando que la
intención del alto tribunal era proponer una regla “profiláctica” para auxilio
del derecho a lo no incriminación (Quinta Enmienda). La Corte decidió (siete
magistrados contra dos) que el caso Miranda
v. Arizona [25], el del familiar “tiene derecho a guardar silencio”,
siendo
una decisión constitucional de esta Corte, no puede en efecto ser anulada por
una ley del Congreso
o, al final de la sentencia:
[el caso] Miranda fue el anuncio de una regla constitucional que el Congreso no puede
anular legislativamente.
El
Ejecutivo podría alegar, cuando el caso llegue a los tribunales, que, si unas garantías
no escritas en la Quinta Enmienda deben entenderse como consustanciales con
ella, con más motivo poderes especiales invocables en situaciones de conflicto
armado y escritos en la Constitución no pueden ser limitados por una ley
federal (en referencia a FISA). De todos modos, recurrir a consideraciones
constitucionales sería una de las últimas cosas que intentaría cualquier
abogado, así que es probable que no veamos debatir sobre esto en la Corte
Suprema, especialmente en una era en la que la judicatura aumenta sus poderes
constantemente, en competición con las ramas políticas del gobierno federal.
Incluso
esto último no es contemplado con iguales ojos por los republicanos y
demócratas de nuestros días, sino que es la muestra de un profundo desacuerdo.
Para los demócratas, la expansión de la judicatura en detrimento de
competencias tradicionalmente exclusivas de las ramas políticas del gobierno es
la correcta expresión del carácter evolutivo, vivo, de la Constitución y la
sociedad. La judicatura simplemente se hace eco de los cambios sociales, y así
toma sus decisiones respecto a, por citar casos reciente, la pena de muerte, el
matrimonio homosexual, aborto, medioambiente, derecho de propiedad,
federalismo, religión, etc. Para los republicanos, la evolución de la ley se
entiende como tarea de los parlamentos (el federal y los estatales) y los
referenda populares en los estados de la Unión.
5
Limitaciones de Hamdi a los
poderes del Ejecutivo
Aun
suponiendo que la detención, vigilancia, etc., sea posible por la fuerza de la
ley AUMF o por la fuerza de la Constitución, queda el problema de las
limitaciones de la decisión de la Corte Suprema que hemos llamado “caso Hamdi”. En Hamdi se reconocen facultades al Ejecutivo en cumplimiento de AUMF,
pero también se añaden nuevas limitaciones sobre los poderes del comandante en
jefe aludiendo a las reglas del proceso debido (que es una regla de orden
superior, constitucional). Estas limitaciones se podrían extender más allá de
AUMF, afectando a la autoridad constitucional referida hace un momento. Según
la Corte (Hamdi, [23]),
Con el
reconocimiendo debido a las preocupaciones presentadas simultáneamente
[prevenir la detención arbitraria y prevenir la vuelta del combatiente al
auxilio del enemigo], creemos que ni el proceso propuesto por el [Ejecutivo] ni
el proceso que aparentemente vislumbra la Corte de Distrito establecen el
apropiado balance constitucional cuando un ciudadano de los EE UU es detenido
en los Estados Unidos como combatiente enemigo.
El
Ejecutivo, parece ser, incluso antes de Hamdi,
desconociendo sus limitaciones, ha pensado que el programa de vigilancias no
sobreviviría el escrutinio del Congreso y quizá de la judicatura sin algunas
medidas. Aun siendo mucho menos gravosas las vigilancias para los derechos de
las personas que la privación de la libertad, el Ejecutivo, de forma que el
programa pudiese continuar el mayor tiempo posible mientras haya hostilidades:
Peter Turner y Jorge Mata, Atlantic-Pacific Alliance
Referencias
[1] Límites para Bush. El País, editorial, jueves, 22 de diciembre de
2005, actualizado a las 22:40 h. http://www.elpais.es/articulo/elpporint/20051222elpepiopi_2/Tes
Límites
para Bush
El
País -
Opinión - 22-12-2005
El
presidente Bush se equivocó de plano si creyó que su defensa televisada, el
sábado, de las escuchas extrajudiciales a ciudadanos estadounidenses tras el
11-S iba a zanjar el escándalo. Por el contrario, ha aumentado la indignación
por esta violación de la intimidad por parte de los servicios secretos y por
órdenes directas de Bush, como él reconoció.
Congresistas
demócratas y republicanos han manifestado su grave malestar con los intentos de
la Casa Blanca para justificar esta vigilancia, que consideran claramente
ilegal, y han solicitado una investigación parlamentaria. Cuando surgieron las
primeras indicaciones de que se había producido un control muy extenso, cuando
no masivo, de las comunicaciones privadas tras el 11-S, la reacción del
Gobierno fue, como viene sucediendo, una huida hacia delante, reconociendo unos
hechos previa justificación de los mismos por motivos de seguridad nacional.
Todo indica que la Casa Blanca mantendrá esta estrategia, ya que rechaza
cualquier investigación por la importancia para la seguridad nacional de la
información que podría ser utilizada.
Está
meridianamente claro que controlar las comunicaciones de un ciudadano de
Estados Unidos en el interior del país sin autorización judicial previa es
ilegal, según una ley de 1978. Esta disposición ha podido ser violada en
innumerables ocasiones por las órdenes dadas por Bush sobre control de
teléfonos y correo electrónico a ciudadanos sospechosos de tener vínculos con
el terrorismo islámico, independientemente de su nacionalidad.
El
líder demócrata Howard Dean, que ha denunciado los hechos como "abuso de
poder", cree que EE UU necesita un presidente que garantice su seguridad,
no un Gran Hermano. En la Casa Blanca parecen haber comenzado a calibrar la
gravedad del problema y su difícil defensa. Se deja de insistir en la legalidad
de la medida para destacar, como hizo ayer el vicepresidente Cheney, el amplio
respaldo que suscita este tipo de medidas entre la ciudadanía. Sea o no cierto
este extremo, resulta muy grave y quizá definitorio que Bush quiera protegerse
con maniobras populistas ante lo que emerge como una transgresión de los
límites, una violación de las leyes federales; o, dicho de otro modo, como un
probable delito.
[2]
Lluís Bassets: La Edad Oscura. El País, jueves, 22 de diciembre de 2005,
actualizado a las 22:39 h. http://www.elpais.es/articulo/elpporint/20051222elpepiint_3/Tes
La
Edad Oscura
Lluís
Bassets
El
País -
Internacional - 22-12-2005
Viene
de muy lejos. De una larga y siniestra tradición asociada al poder absoluto
sobre cuerpos y bienes por parte del soberano. Fue instrumento crucial de la Inquisición.
Y herramienta preferida de todas las policías políticas. La Gestapo y la GPU,
los milicos pinochetistas y nuestra Brigada Político-Social. Es una práctica
milenaria como la guerra. También una vergüenza para quien la practica y para
la sociedad que la acepta, además de un crimen contra la humanidad, abolida en
todas las legislaciones civilizadas y condenada por todas las convenciones
internacionales.
Pero
así estamos, discutiendo los límites de la tortura, dando vueltas a las
fronteras del dolor y de la resistencia física, sobre la legitimidad del
maltrato que un ser humano puede infligir a otro para obtener información. Éste
es el debate de Condoleezza Rice con los ministros de Exteriores europeos. El
de los asesores de Bush con el senador John McCain, que ha conseguido de la
Administración norteamericana un compromiso público y legal en contra de esta
práctica inhumana. El que ocupa a muchos think tanks ahora mismo en Washington.
O el que suscita el escándalo de Colin Powell, que da por sentada la
complicidad de los Gobiernos europeos. (Por cierto: ¿y qué hay de verdad en
ello?)
La
montaña de evidencias es abrumadora. En forma de casos documentados, con fotos
y vídeos, en Abu Ghraib o en Guantánamo, en cárceles secretas europeas o en
mazmorras subarrendadas, en Siria o en Egipto. Y en forma de subterfugios y
tretas legales, elaborados por abogados de la Administración norteamericana,
para eludir el control y abrir espacios que la permitan. Primero fueron los
limbos ajenos a toda ley donde se custodia por tiempo indefinido a detenidos
sin ningún tipo de asistencia. Luego nuevas figuras seudojurídicas para
sustraer a estos detenidos de la protección de cualquier tribunal y de
cualquier legislación nacional e internacional: combatientes ilegales o sujetos
sin Estado (stateles). Más tarde las entregas extraordinarias (extraordinary
rentidions), que significan secuestrar a un individuo en un país y trasladarlo
en secreto a otro donde se le pueda interrogar sin más límite que el que se
imponga a sí mismo el interrogador. (Por cierto: nada tienen que ver, como ha
sugerido Rice, con la entrega de un terrorista como Carlos el Chacal por Sudán
a Francia y su enjuiciamiento con todas las garantías ante los tribunales
franceses; ojalá todos los detenidos por Estados Unidos tuvieran la misma
suerte).
Basta
con leer lo que dicen tres abogados que trabajan o han trabajado para la Casa
Blanca para darse cuenta de dónde estamos. David B. Rivkin Jr., por ejemplo,
considera que el término tortura "es ambiguo por naturaleza, susceptible
de definiciones subjetivas y determinadas por el contexto". Pero no tiene
dudas sobre lo que le interesa que signifique: "Una conducta clara, no
ambigua (con los detenidos), puede servir para obtener algunos aplausos de los
europeos, pero cero información". "Por supuesto, los críticos de la
Administración señalan de forma rutinaria que la tortura no funciona. La triste
cuestión es que la tortura ha sido usada desde hace milenios y funciona".
John
Choo Yoo defiende que los poderes del presidente como comandante en jefe
alcanzan hasta el tipo de trato que se puede proporcionar a los detenidos
enemigos. "Como abogado del Departamento de Justicia", ha dicho,
"he trabajado y firmado un informe sobre la Convención de Ginebra y ayudé
a elaborar el informe sobre la tortura. Puedo explicar por qué la
Administración decidió que estas medidas agresivas, a pesar de que a veces son
impopulares, son necesarias para proteger a América de otro ataque
terrorista".
Bradford
A. Berenson justifica los poderes excepcionales del presidente en que estamos
en guerra, una guerra auténtica que constituye una "amenaza
existencial" y "nos conduce a una nueva Edad Oscura".
Consecuencias: "La guerra exige un marco legal totalmente distinto al que
estamos acostumbrados". "Cuando estamos en guerra contemplamos el
riesgo para los inocentes de forma totalmente distinta". "En tiempo
de guerra hay que dar todos los poderes al ejecutivo". "No podemos
judicializar la conducción de la guerra. Sería un desastre absoluto".
El
vicepresidente Dick Cheney acaba de rubricar todo esto: se trata de recuperar
los poderes del presidente erosionados desde la guerra de Vietnam y del
Watergate. Lo prueba el último escándalo, el de las escuchas telefónicas sin
control ni judicial ni parlamentario. Bush y Rice nos dicen que Estados Unidos
es un país que no tortura. ¿Basta con su palabra? ¿Quién les va a creer a
partir de ahora? ¿No nos están llevando ya a una Edad Oscura?
[3] James Risen, Eric Lichtblau: Bush Lets U.S. Spy on Callers Without Courts. The New York Times, December 16, 2005. http://www.nytimes.com/2005/12/16/politics/16program.html
[4] Departamento de Estado, Constitución de los EE UU. http://usinfo.state.gov/usa/infousa/facts/funddocs/constes.htm
[6] The Prize Cases. 67 US 635, 668 (1863). http://www.justia.us/us/67/635/case.html
[7] Campbell v Clinton, 203 F.3d 19, 27 (DC Circuit, 2000). http://pacer.cadc.uscourts.gov/common/opinions/200002/99-5214a.txt
[8] War Powers Resolution: 50 USC 1541(c). http://uscode.house.gov/uscode-cgi/fastweb.exe?getdoc+uscview+t49t50+1762+0++
(c) Presidential executive power as Commander-in-Chief; limitation
The constitutional powers of the President as Commander-in-Chief to introduce United States Armed Forces into hostilities, or into situations where imminent involvement in hostilities is clearly indicated by the circumstances, are exercised only pursuant to (1) a declaration of war, (2) specific statutory authorization, or (3) a national emergency created by attack upon the United States, its territories or possessions, or its armed forces.
[9] Senate Joint Resolution 23: A joint
resolution to authorize the use of United States Armed Forces against those
responsible for the recent attacks launched against the United States. Pub. L.
No. 107-40, 115 Stat. 224 (2001). The AUMF was approved by both houses of
Congress on September 14, 2001, and signed by the President on September 18,
2001. http://thomas.loc.gov/cgi-bin/bdquery/z?d107:SJ00023:|TOM:/bss/d107query.html|
[10] In Re: Sealed Case No. 02-001. United States Foreign Intelligence Surveillance Court of Review, 2002. 310 F. 3d 717. http://www.law.syr.edu/faculty/banks/terrorism/FISCRedit022003.pdf
[11] Youngstown
Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579 (1952). http://www.justia.us/us/343/579/case.html
[12] Chimel
v. California, 395 U.S. 752 (1969). http://www.justia.us/us/395/752/case.html
[13] Terry v. Ohio, 392 U.S. 1 (1968). http://www.justia.us/us/392/1/case.html
[14] McDonald v. United States, 335 U.S. 451 (1948). http://www.justia.us/us/335/451/case.html
[15] Carroll v. United States, 267 U.S. 132 (1925). http://www.justia.us/us/267/132/case.html
[16] Cornell University: US Code, Title 50, chapter 36. http://www4.law.cornell.edu/uscode/50/ch36.html
(a) The Government's duty to safeguard domestic security must be weighed against the potential danger that unreasonable surveillances pose to individual privacy and free expression. Pp. 314-315.
(b) The freedoms of the Fourth Amendment cannot properly be guaranteed if domestic security surveillances are conducted solely within the discretion of the Executive Branch without the detached judgment of a neutral magistrate.
[18] Fidel Castro critica la forma de matar a Al
Zarqaui. Europa Press, lunes, 12 de junio de 2006. http://www.europapress.es/europa2003/noticia.aspx?cod=20060610173502&tabID=1&ch=69
[19] Robert F Turner: FISA vs. the Constitution. The Wall Street Journal, December 28, 2005; page A14. http://online.wsj.com/article/SB113573858850532715.html
[20] Cass Sunstein: Presidential Wiretapping: Disaggregating the Issues. Blog, Chicago Law School, Dec 20, 2005. http://uchicagolaw.typepad.com/faculty/2005/12/presidential_wi_1.html
[21] Cornell University: 18 USC 2511. http://www.law.cornell.edu/uscode/search/display.html?terms=2511&url=/uscode/html/uscode18/usc_sec_18_00002511----000-.html
[22] Cornell University: 18 USC 4001. http://www.law.cornell.edu/uscode/search/display.html?terms=4001&url=/uscode/html/uscode18/usc_sec_18_00004001----000-.html
[23] Hamdi et alii v. Rumsfeld, Secretary of Defense, et al. 542 U.S. 507 (2004). http://www.justia.us/us/542/507/case.html
[24] Dickerson v. United States. 530 U.S. 428 (2000). http://www.justia.us/us/530/428/case.html
[25] Miranda v. Arizona, 384
U. S. 436. http://www.justia.us/us/384/436/case.html
[26] United States v. Truong Dinh Hung, 629 F.2d 908 (4th Cir. 1980): allowing admission of evidence gathered under reasonable warrantless
searches, but disallowing evidence gathered after the primary purpose of the investigation became criminal in nature.
[27] Press Briefing by Attorney General Alberto Gonzales and General Michael V Hayden, Principal Depute Director of National Intelligence. The White House - James S. Brady Briefing Room, December 19, 2005 – 8:30 A.M. EST. http://www.odni.gov/release_letter_121905.html
Bibliografía
That unity is conducive to energy will not be disputed. Decision, activity, secrecy, and despatch will generally characterize the proceedings of one man in a much more eminent degree than the proceedings of any greater number; and in proportion as the number is increased, these qualities will be diminished. [Alexander Hamilton, The Federalist no. 70, 1788]
The idea of a council to the Executive, which has so generally obtained in the State constitutions, has been derived from that maxim of republican jealousy which considers power as safer in the hands of a number of men than of a single man. If the maxim should be admitted to be applicable to the case, I should contend that the advantage on that side would not counterbalance the numerous disadvantages on the opposite side. But I do not think the rule at all applicable to the executive power. I clearly concur in opinion, in this particular, with a writer whom the celebrated Junius pronounces to be "deep, solid, and ingenious," that "the executive power is more easily confined when it is ONE";[2] that it is far more safe there should be a single object for the jealousy and watchfulness of the people; and, in a word, that all multiplication of the Executive is rather dangerous than friendly to liberty. [Alexander Hamilton, The Federalist no. 70, 1788]
[] Curtis A Bradley and Jack L Goldsmith: Congressional Authorization and the War on Terrorism. Harvard Law Review, May, 2005. http://www.harvardlawreview.org/issues/118/May05/Bradley_Goldsmith01FTX.pdf
[] Prepared Remarks for Attorney General Alberto R. Gonzales at the Georgetown University Law Center. January 24, 2006. http://www.usdoj.gov/ag/speeches/2006/ag_speech_0601241.html
And for as long as electronic communications have existed, the United States has conducted surveillance of those communications during wartime—all without judicial warrant. In the Civil War, for example, telegraph wiretapping was common, and provided important intelligence for both sides. In World War I, President Wilson ordered the interception of all cable communications between the United States and Europe; he inferred the authority to do so from the Constitution and from a general congressional authorization to use military force that did not mention anything about such surveillance. So too in World War II; the day after the attack on Pearl Harbor, President Roosevelt authorized the interception of all communications traffic into and out of the United States. The terrorist surveillance program, of course, is far more focused, since it involves only the interception of international communications that are linked to al Qaeda or its allies.